政府购买公共服务作为当下政府改革中的重要举措之一，在当下的立法、实践以及国家政策中都受到了格外关注和推进。《法治政府建设纲要（2015-2020）》中对于政府购买服务也进行了强调，即建立健全政府购买公共服务制度，公开政府购买公共服务目录，加强政府购买公共服务质量监管。推进公共服务提供主体和提供方式多元化，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制向社会购买；确需政府参与的，实行政府和社会资本合作模式。进而，健全完善法规范是确保实现公共服务提供均等化，革新政府提供公共服务方式的重要保障。

　　一、政府购买公共服务的边界需要厘清

　　并非所有的领域都适合采用政府购买公共服务的方式来提供服务，一些领域应当慎重引入购买服务方式。例如外交、军事等国家行为领域。这些领域中对于契约的使用可能会被认为侵蚀主权并意味着一种对政府责任的摈弃。在秩序行政领域，如治安，警察行政领域，其中不涉及到处罚、强制等核心政府权力的内容可以采用购买服务方式。对于那些涉及到政府核心职能以及对公民权利影响较大的不能采取契约方式；其次，那些可以更好地适用绩效评估，容易衡量服务效果的领域更适合契约化。政府购买公共服务目录可以为其提供必要的框定。即使在可以引入契约的领域，也应当综合考虑政治、经济、产业特征等因素。

　　围绕下述三个目标来决定购买服务的方式是否被采用：（1）追求效率，旨在提供行政活动效率；（2）有效性的追求，旨在利用私主体、契约的优势实现目标；（3）行政体制改革的要求。“效率”与成本收益分析相关，意味着以较低的成本实现行政目标。之所以认为采用契约治理，一般会认为传统的科层制容易形成官僚肿大等弊病并可能效率低下。以韦伯为代表的古典官僚制理论认为，官僚机构的主要职能是管理从国防、治安、司法到教育和医疗卫生等广泛的非经济事务，而公共企业则主要管理公共部门中不能交由市场机制来完成的经济行为。“有效性”与“效率”略有不同，“有效性”旨在采用适当的方式来实现行政任务和活动之目标，即采用何种方式能够更有效地实现行政任务，以较少的成本获得最优的效果。

　　二、不同方式的政府购买服务应有不同的立法及规制重点

　　政府购买服务的形式主要包括下述三种类型：（1）补贴；（2）券；（3）契约（特许、租赁、购买，PPP等）。这些间接的工具具有如下优势：（1）在公共服务中引入良性竞争，打破政府机构的垄断，提高服务质量并确保以消费者为中心；（2）能够应对复杂问题所紧缺的政府部门难以调配的人才和资源提供进入的渠道。（3）能够提供更大的灵活性，使政府能够易于试验，必要时改变方向，从而应对新的需求。

　　对于补贴而言，由于其更大程度上受制于政府财政，因此立法的重点在于补贴的使用；对于券而言，应强调行政机关对于服务提供商的监管；购买等市场方式，则更应侧重于合同监管；PPP更接近于公私合作伙伴关系，立法及规制的重点应在于如何确保私主体，主要是非营利组织的自主性。当然，这几点只是侧重点的差异不同，存在着彼此交叉的关系。实践中，相关的立法有四种情形：（1）未明确规定法律适用；（2）对其中适用政府采购法的购买行为加以特殊规定；（3）适用政府采购法与合同法。（4）直接适用合同法。《政府采购法》所调整的是基于采购模式的购买服务，需要注意，购买服务的方式还包括上述多种形式，因此，立法应考量不同模式之间的差异，借用公法、私法并重的方式加以确保。

　　同时需要注意的是，“公共服务”作为一个概念内涵极为丰富的范畴，不同类型的公共服务也会影响到公共责任承担的比重。那些重要的、涉及到公民基本生存权益的公共服务，如基础设施的公共服务需要更多的公法责任比重。即使是同样的社会性公共服务，如福利服务的提供，也会因受众群体而有所差异。例如，在受益者为老年人等在内的弱势群体中，需考虑更多的公法责任。总体上，会受到公共服务涉及到的公民权利因素而有所差异。因此，在相关的立法上也应考量这些差异性。

　　三、围绕合同展开政府购买公共服务的程序设计

　　政府购买服务的程序可以分为两大类别：（1）采用政府采购方式进行的购买服务；（2）其他方式。按照这两种不同的方式，又可以分为四个阶段：（1）确定承接主体；（2）签订合同；（3）履约；（4）合同监督与管理。承接主体的确定阶段，应考量一般民事主体资质条件是设定以及特殊的行政资质条件要求。资质要件的确定不能简单地依靠民事规范。然而，这之前应当科学合理的确定“需求”，即公民的需求，这是政府购买公共服务得以启动的基础。当下，我国在确定政府购买需求时多是一种政府的“炉内灶”，普通公众较少参与，多半由政府内部确定。这种供求比，很难反应基本的公民需求，可建构更为前位的需求设计。

　　签订合同阶段，政府购买公共服务合同多为格式合同，多数条款都是行政机关事先设定的，形式上与公用事业特许合同文本具有很多相似之处，内容上应包括购买服务的范围、标的、数量、质量要求以及服务期限、资金支付方式、双方权利义务和违约责任等。采用政府采购方式展开的购买服务活动，招标投标程序只是其中的一种方式。相对于其他类型而言，也是竞争性最强的方式之一。采用竞争性的方式来确保公共服务的提供，这本身也最符合政府购买公共服务的初衷。在合同履行阶段，则应侧重于政府监管责任的强化。

　　四、政府监管责任的强化

　　在“立法不作为”责任无法追究的当下中国，无法对行政机关未制定相应具体立法的情形给予规定。因此，转化为一种内部的“问责制”更为妥当，这符合我国行政机关的层级结构设计和权力分配机制特征，如可以通过建构或完善政府在提供公共服务时的问责机制，确保公共服务购买的效率和公平。

　　特别是对于进入政府购买服务领域中的商业机构而言，由于商业机构的天然属性，可能更容易出现腐败、管制俘获等问题，这更需要强化行政机关的监管责任。当服务提供商无法正常、按质量的提供服务时，作为服务购买商的行政机关有权力终止并接管相应的服务，会更为直接地表现为“退出机制”的建立。这种责任可以通过先行的地方立法或者规定来加以确认，但也同样可以通过契约中的责任约定与合作风险分担条款等来加以确保。

　　五、完善绩效评估制度

　　监管责任的实现，还需要依赖绩效评估制度，如考量如何建构第三方评估机制？谁来作为评估主体？评估的内容和标准是什么？评估应当是唯一依据抑或主要参考依据？

　　尽管在细节上有关绩效评估的地方规定各不相同，但绩效评估的结果对于政府购买公共服务来说，具有毋庸置疑的重要意义。无论是“重要参考依据”抑或还是“重要依据”，都表征着绩效评估对于后续参加政府购买公共服务的对象来说具有指引作用。其中有几点特别需要加以强调的因素：第一，受众满意度是服务评价的重要参考。公众是公共服务的直接受益对象，其对服务质量有着直观感受，须从制度设计上为公众参与服务监督创造条件。对于已购买的服务，要以公众意见作为评价服务质量好坏、对服务进行定价的重要依据。第二，优化对社会组织、机构的激励机制。中国的社会组织处在一个尚未充分发展的时期，这一时期需要对社会组织给予更多的激励、税收优惠等扶助措施。第三，引进第三方参与考评机制，

　　因此，未来评估的主体应当主要朝第三方评估机构发展，可以更为公正客观的评价购买服务的效果。在第三方评估中，“第三方”的“独立性”被认为是保证评估结果公正的起点，而“第三方”的专业性和权威性则被认为是保证评估结果的公正的基础。一方面，通过第三方评估，充分发挥社会力量的专业优势，使评估结果更具专业性和公信力；另一方面，第三方评估工作的过程、结果遵循公开透明原则，可以增强公众对社会组织的关注，在加强社会对社会组织监督的同时，激发社会组织自身不断解决问题、稳步提高的动力。

　　六、健全公私法并用的纠纷解决机制

　　纳入政府采购的合同，主要为PPP项目采购合同，基于当下《采购法》的规定，按照民事合同审理。此外，基于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条，项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼，也意味着相关的纠纷以民事诉讼为主。以协议，补贴的方式展开的购买服务，符合行政协议的特性的，可适用《行政诉讼法》第12条中的“等协议”，原因在于，此类合同多半涉及到第三部门或者非营利组织的资助，考虑到其正处在弱势地位，应当赋予其提出行政诉讼的权利。《行政诉讼法司法解释》第11条认为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；其他行政协议。”由此，（1）目标是公共利益或者行政管理目标；（2）法定职责范围内；（3）内容上，具有行政法上的权利和义务。这些要素可以是行政诉讼的审查重点。此外，还包括调解、仲裁等多元化的纠纷解决方式。但是，无论是何种纠纷解决，其中的公法、私法要素都应同时考量。

　　本研究成果属于国家社科基金2012年青年项目“政府购买公共服务与行政契约法制改革”（12CFX032）的研究成果之一。

　　作者简介：胡敏洁，南京大学法学院教授，中国法治现代化研究院特邀研究员，法学博士。