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纵向国家权力体系下的区域法治建构
2017-08-09 15:37:00  来源:中国法治现代化研究院  作者:徐祖澜

  区域法治是根据区域特色实行法治治理,以形成既具有法治共性又强调地方个性的法治运行模式。地方自主是区域法治的根基所在。纵向国家权力体系下,地方自主基于中央与地方权力划分的基本事实。区域法治以合作性道德为基础,致力于合作依赖型央地关系的构建。地方自治与央地共治的辨证是区域法治的法理根基。同时,区域法治在法制选择上亟需打破集权与分权的二元对抗思维,采取统合模式,以地方法案的“试错—确认”为国家法治发展提供经验与教训。对于中国这样一个超大型国家而言,区域法治作为一种法律实验,既能保障地方联合发展的成果,又可坚定地维护中央的权威,是必须加以认真对待的。

  关键词

  区域法治 纵向国家权力体系 地方自治 央地共治 集权 分权

  【作者是扬州大学法学院副教授、中国法治现代化研究院特邀研究员。

  本文原载《中国政法大学学报》2016年第5期】

  推送时省略全部注释,引用请以发表版为准。

  21世纪的中国,区域一体化在实践和理论层面都表现得蔚为壮观。作为一种显性话语,“区域法治”概念在法学界应运而生。它强调根据区域特色实施法治治理,以形成既具有法治共性又强调地方个性的法治运行模式。透过这一概念,我们似乎可以看到了一个通向法治国家的区域法治发展道路,而这无疑是建构“区域法治”概念的基本目的所在,也是由法的实践理性特质所决定的。但这样的道路目前并不十分清晰,我们仍然需要辨明很多问题。从本文的关注点而言,区域法治的正当性和未来的实践首先取决于我国的宪制结构是否为其提供了最基本的支撑。因为,区域是地方的联合,其根基在于地方自主。在纵向国家权力体系下,地方自主程度取决于中央与地方的权力划分。进言之,区域法治的理论证成和制度选择都无法绕开对自治与共治、集权与分权等宪制问题的进一步思考。这些意义重大而又具有强烈现实性的法理追问必将为我国央地关系的法治化提供一种新的思考路径。

  一、纵向国家权力体系下的区域法治概念

  “区域法治”的概念,仅从构词学角度而言,对于“区域”的界定是首先需要解决的问题。有学者指出,现代区域科学中的“区域”指向“跨越于主权国家或行政区划的,在经济、政治和文化等各方面都具有共同性和固有特点(即区域性问题)的地域共同体”。 在此,“区域”是一个十分开放,并且是多层次的概念。这也就是说,区域不仅是民族国家意义上的,还可以是全球角度的,从文本角度而言,按照《联合国宪章》第八章所设定的区域办法,区域体系已经成为介于国际体系与国家体系之间的一种次级国际体系,作为一种新的国际政治经济文化潮流,区域一体化已经成为继民族国家之后的第二种类的一体化形态,进而与全球一体化这种未来的人类一体化形态相观照, 或可以视为人类一体化进程中的一个必经阶段。区域已经成为如此重要的一个概念,随之而来的就是各种以区域为前缀的新型学科,如“区域政治”“区域经济”“区域行政”等等,而“区域法治”也必将被提上社会科学的重要日程。

  从概念的科学性和正当性而言,“区域法治”当然不能由此成为一个以此类推的结果。但究竟什么是“区域法治”?其内涵决不是简单的“区域”加“法治”。 作为21世纪中国法学界提出的一个原创性的概念, “区域法治”的概念正在学者们的讨论与争辩中得到一步步的论证和丰富。有学者指出,法治发展的渐进性以及中国区域发展的差异与不平衡恰恰是区域法治得以证成的逻辑前提。尽管中国作为一个单一制国家,法治建设必须强调政权、制度和法律的统一性,但我们更不能忽视中国是一个大国,不同区域的主体有着不同的法权要求。因此,中国的法治建设应当以一种新的法治理念为基础,即“区域性的规则共治。” 亦有学者从与国家法治的比较中来界定区域法治,认为后者是前者的有机构成要素,区域法治发展是国家法治发展在主权国家的特定范围内的具体实现,它所展示的是从前现代社会向现代社会转变的特定过程中法律文明及其价值基础在特定地域中展开的具体生动的法治场景。 另有学者从类型化的角度指出区域法治是以“区域”为界限、以“公民自治”为目标而成长出来的法治模型,在理论上可以解释为一种诠释在不同区域及不同的治理模式中,区域实行什么样的法治模型以及怎样实现法治的制度范式。 从以上观点可以看出,法学界目前对于区域法治的讨论虽然是从全球着眼,以国际关系理论中的区域主义为参照,但都会回到中国社会的内部以将之具体化。因为在中国这样一个缺乏法治传统的国家,如何发展法治是无法复制西方经验的,虽然我们移植西方的法律,借鉴他山之石,但不可否认无论是国家法治,还是区域法治,最终都是一个中国问题,它必须回到中国社会当下,从中国法律文化传统中找到其发展的历史起点。进一步而言,在哲学上,这是一个普遍性与特殊性的辩证关系问题,“区域法治”意味着我们不仅不能将法治看成某一种模式的翻版,并且也不能将中国法治在模式和实现道路上视为铁板一块,而是要重视国内的不同区域在法治模式和实现道路上的多样化与区别化。而一旦承认这种多样化与区别化,就势必触及一个根本性的前提,那就是地方在多大程度上具有自主性,进言之,在纵向国家权力体系中,应如何对区域法治进行调整并使之法治化。

  对于中国这样一个地域广阔、国情复杂的超大型国家而言,区域的法制建设在部分省市已经成为一种现实。早在2004年江苏省就曾出台《法治江苏建设纲要》,提出了阶段性的区域法治目标,包括自2006到2015年基本实现中心城市的法治化,以及自2016到2020全面提高江苏省法治化水平。2006年浙江省出台《中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定》,随后杭州市积极响应,提出了建设“法治杭州”的口号,并且出台了内地第一个“法治指数”,可见其将“法治”量化以便社会各界进行衡量的行动决心。与此相应,理论界也出现了一系列与“区域法治”相类似的论断,或可视为“区域法治”的前期理论。这些理论包括“先行法治化”、“地方法制”、“地方法治”等,其中提出了很多具有启发性的央地关系命题。在“先行法治化”中,孙笑侠先生认为,中国的地区差异极大,这就意味着教条式的法制统一原则在中国根本没有适用的可能,中国东部地区在其经济与社会“先发”的基础上,可以率先推进区域法治化;必须以灵活的方式在中央和地方之间恰当地划分财权与事权,而这也只能通过‘试错’的方式进行,先行法治化乃是试图寻找一条适应中国国情的试错之路,并通过这种方式来减少向法治转型的社会成本。而那些指责“先行法治化”是所谓“违法转型”的说法存在着法治藉政治权力来实现以及以教条反对经验的谬误。 在“地方法制”论中,葛洪义先生指出,这一概念是指“侧重从‘地方’的角度观察和研究法治问题。……法治的重要问题之一就是在中央与地方之间合理地分配权力资源,使各级国家机关各司其职、各尽其责。而解决这个问题的关键,则在于如何认识和看待地方各级国家机关的作用问题。这并不是说中央国家机关的法制化问题不重要,而是说,与其相比,当前中国地方国家机关的法制化问题更为突出。这个问题集中地体现为,在中国这样的单一制国家,地方国家机关应不应该承担起独立于中央国家机关的职责?” 而在“地方法治”论中,黄文艺先生则提出了在地方层面使用“法制”概念的不妥当,“有论者还提出用法治与法制两个概念来区分在中央与地方在法治建设中的不同角色,主张在中央层面使用法治概念,在地方层面使用法制概念。因此,地方法制主要是指地方在国家法治原则的统一指导下实施宪法法律的各种规则和制度的总和。此类观点从逻辑上说似乎很清晰地界定了中央与地方在法治建设中的不同角色,但其代价是抹杀了地方法治对于国家法治建设的诸多重要功能。” 诸多相似的并具有内在关联的概念和命题的提出和辨析,暗示着一个事实:在中国单一制国家结构之下,不但地方法治实践是丰富多样的,而且理论界也正在为此做出合法性的论证。“认真对待地方法治”已然成为一种命题。

  在目前中国央地关系亟需进一步合理调整并法治化的时代背景之下,当“区域法治”的概念应时而生,我们也应该“认真对待区域法治”。这不仅涉及某个独立行政区划内部的具体的和个别的法治实践,而且更加强调突破现有的行政区划,以社会公共问题的解决为目标的规则之治。这种规则,并不是依赖于国家的强制力而形成的一种单向度的法律体系,而是基于区域之间各个政府、各种社会团体在协商基础形成的一种共识性的规则体系。按照哈贝马斯的商谈理论,规则的合法性——无论在道德意义还是技术层面——“并不是普遍法规的形式所已经确保了的,而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。” 区域法治要真正落实为一种“行动中的法”,就必然要求其规则体系在商谈中达成并实施,而能够形成这种商谈的前提在于商谈主体的理性与自主性。在现行的行政区划框架之下,按照中国单一制的传统,也就是中央赋权于地方,尊重地方的主体性,促动地方的创造性。因为无论是单一制,还是联邦制,“任何一个国家的法治建设、法律体系都是共性与个性、普遍性与特殊性的辩证统一。” 当区域法治作为相对于国家法治的一个全新概念被提出,其前提依然未变,“法治建设的前提是宪政,只是大多数中国法律学人把‘Constitution’理解为实行民主和三权分立,而忽视了其中所包含的中央与地方分权内涵,从而仅仅只把国家结构问题等同于简单的行政区划,以至于忽略了国家结构问题的重大政治体制价值,进而也把区域法治的价值一并抹杀了。” 因此,区域法治不仅是一个关涉某地法治建设状态的局部问题,而是关系到中国这样一个超大型国家的国家法治最终建成的问题。

  二、地方自治与央地共治的辩证:区域法治的法理根基

  自上个世纪之初,中国不可避免地进入世界历史潮流以来,如何在世界民族之林占据一席之地,如何不盲目地跟进西方而具有自己的话语权,一直是中国政界和学界所关注的焦点与努力的方向。“区域法治”概念及其一系列话语的提出正是基于这样一种思考,那就是在当前的全球主义和区域主义之下,中国的法治发展是不是应该有新的思路?当我们回过头看中国法治走过的道路,展望未来的远景,一些看似古老的问题,在新的时代背景之下以新的方式被提出,期待有一种新的解释和解答。而首当其冲的就是对于地方自治在区域法治中应有地位的探讨,而进一步厘清地方自治与央地共治的辨证关系则构成了区域法治的法理根基。

  如果区域法治不是一个权宜之计,而是使法治国家在中国不流于空洞口号的“具体法治”, 那么其自主性的讨论是难以回避的。正如有学者所言,自主性是区域法治的灵魂所在,它是指在统一的主权国家内,在国家版图具有整体性的基础上,作为各构成部分的区域单位以及各利益主体同时具有自治、自立的属性。 自主性在区域法治中的核心价值还可以进一步引申为对地方自治与区域法治之间关系的概括,那就是地方自治是区域法治具有自我发展能力的保障。区域法治的这种自我发展能力要求区域在确保国家法实施的前提下,还能够立足于经济需要、政治需要的基本立场而具有自治法权,为了区域内民众幸福、自由、安全地生活,而在立法、行政、经济、司法等方面具有自主权,掌握自身发展的主导权,这不仅使法律是一种外在行为的规范,并且成为一种内在自觉、要求和谐的生活方式。 缺乏自我发展能力的区域法治可能只是当前区域经济发展的附属之物,难以担当起推动中国最终走向法治国家的重任,而地方自治法权的确立以及地方自治的实现,将是区域法治不至于沦为虚假命题的必要条件。因为只有在地方自治的条件下,当地的法律才能真正成为人们的生活方式,而不是悬在空中的高调或是一种强制,而唯有当法律作为人们的一种生活方式之时,法治才在根本意义上得以实现。在一个区域之中,作为一种生活方式的法律构成了一种地方性知识,这就是著名的法律人类学命题“法律是一种地方性知识”。此命题不仅仅是为区域法治做了注脚,并且也解释了地方自治对于区域法治的基础性价值。

  在法律人类学的视角里,法的普适性始终是存在偏差的,法律是建立在特定的语境之下的一种本土化资源,具有时代性和地方性。而地方自治之所以必要性而且在历史上成为一种自生自发的人类共同体管理自己的方式,其最显而易见的原因就是地方的特殊需要和偏好。因为地方人民和机构显然更了解当地的政治、经济和社会条件,更切身地了解当地的利益,故而在地方民主自治过程中产生的政策必然更符合地方需要。虽然经济一体化产生了强大的同质化力量,但各地仍然是提供不同生活模式的温床。某些地方更注重经济发展,某些地方更注重环境保护,教育、医疗和社会保障等开支也因地而异。尤其对于一个多民族文化来说,表达多元社会价值的机会更是不可或缺的。因此,知识的地方性意味着最有效的治理模式就是“地方自治”。对于中国而言,在宪法上,中国被认定为单一制国家,但这个超大国家中的五十六个民族各具特色,而且即便是粗线条划分下的东部、中部和西部在政治、经济、社会文化等方面发展也极其不平衡,因此,中央政府无论在理论上还是实践中都不可能对各地实行统一的政策。同时,在地方利益高度分化的情况下,中央集权的全面控制必然面临着低效率,中央政府从来不可能拥有足够的信息将政策合理地运用于地方的具体情况;相比之下,下级政府对当地居民的偏好和需求具有更多信息,因为能更合理地制定具有地方影响的政策。 区域的联合也是同样道理,哪些地方的政治、经济和文化具有比较大的契合性而更加适宜联合在一起而哪些地方却不适合加以联合,地方政府也显然比中央政府更有发言权。

  同时不可忽视的是,区域法治是建立在地方的差异性和相互认同基础上的法治模式。对于什么是“地方”,著名文化人类学家吉尔兹曾指出,“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中事件叙述,便是我所谓的法律认识。” 因此,离开了对地方知识的认识和想象,法律便失去了存在的土壤,换言之,离开了地方性,法律——尤其是法律的操作与实践——就是空中楼阁,“任何一种企望可行的法律制度,都必须力图把具有地方性想像意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来,才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述。法律或许不像霍姆斯所竭力主张的那样,是笼罩大地且无所不在之物,但它也肯定不像法律现实主义者所认为的那样,是用以避免争议、增进利益和调整纠纷的一系列精巧方法的集合。” 法律与特定社会文化的高度紧密关系构成了法律的地方性,但我们不可将其简单视为一种僵化的固定不变的地方化,而是要看到其中所蕴含的开放性的法律观,“不管未来的历史如何展现,最有可能出现的结果不会是各种法律的渐趋一致,不管是各传统间的渐趋一致还是各传统框架内的渐趋一致,而是发展得更具特色。法律领域不会衰变成封闭的单一体,而会拓展成一个复合式的多元体”。 具有类似文化传统和特点的地方基于当地人民的利益彼此之间达成共识,联合成具有某些特色的区域,这便是区域法治的文化根基,而不同区域的文化则构成一个复合式的多元化意义上的中国文化,从而汇聚成中华民族法律精神的源泉。

  地方性在理论上构成了区域法治的宪制文化基础,但实践中的原子式的地方自治往往带来的并不都是优点。“主张通过以地方自治保持地方政府与中央政府间的紧张关系来维持民主政治结构、中央与地方之间必须是对等关系而不是上下关系的理论及其实践也暴露了一些问题,以地方自治和地方分权为特征的中央与地方间的水平竞争也存在弊端,过分强调竞争导致二者之间的对立紧张”, 从世界范围来看,以合作性道德为基础,以合作代替对立,确立合作型的央地关系模式正在受到推崇。具体表现在各国基于原有基础对权力的纵向分配的动态调整,原来权力集中的国家开始下放权力,原来过于分散权力的国家加强了中央控制和地方监督,几乎所有国家都出现了一个共同现象,即以行政合同和行政指导的方式实现政府职能,政府以半官方和半民间的立场出现,模糊和弱化了原来过于强硬的官方定位,增加了制度外的约束各级政府的渠道。

  关于合作型央地关系的原理,联邦主义中关于自治与共治密切关系的阐释,对我们理解区域法治中的央地关系是非常有启示意义的。所谓“自治”,是指为了维护自身利益,政治体中的各个次级单位以自主、自立与自我限定的方式进行自我管理,而“共治”则同样也是出于自身利益,却以相互控制、防止权力集中的方式来共同管理。维护个人权利是自治和共治的最根本,也是最自然的目的,当某种开明的私利被认为可以开发利用以服务于公益的时候,没有人还会愿意被传统的公共性继续压制。 对此,我们不妨将自治作为共治的权利基础,而共治则是通过权力的制衡来维护自治,同时防止自治权利的无限扩张而妨碍了其他自治体的自治权。在联邦制中,人们已经提出并理解“联邦主义需要两种类型的协调和合作,其一是各州政府之间的合作,其二是联邦政府与州政府之间的合作。” 中国虽是单一制国家,但国家结构的异同不应成为借鉴的障碍,“在解决中央与地方关系的问题上,尤其是解决疆域面积广阔、地方特色纷繁复杂的大国的中央与地方关系问题上,‘联邦制’具有一定的参考和借鉴意义。” 同样作为单一制国家的英国,其央地合作关系早已建立。20世纪70年代中期的英国,经济衰退和财政支出大幅增加使得政府间纵向关系面临改革的压力,于是开始致力于央地之间合作型机制的建立,“伙伴关系”遂成为当时英国建构新型的政府间纵向关系的核心概念之一。这种新观念伴随着中央政府对地方政府的授权增加以及地方政府的绩效评估体系逐步完善而不断发展。到了20世纪70年代末期,随着城市化程度越来越高,中央政府为了解决地方政府之间可共同经营管理的事项,如环境的污染及水资源的管辖等问题,发展出一套地方政府合作规划的执行策略,包括四项要素:中央式协调规划(Centrally Coordinated Planning)、联合规划(Joint Planning)、联合财政(Joint Finance)、结构重塑和法律授权(Enabling Structure and Legal Mandate),采用沟通的办法,增进政府间的合作,并将重点放在协力合作的培养及建立合作共识的方法上。 通过这四项要素所构成的合作规划机制,中央与地方纵向关系上形成了有效互动。由此,英国纵向政府间关系犹如一枚硬币的两面,一面是政府间分权,另一面是政府间合作,缺一不可,并行不悖。

  在我们探讨区域法治时,惯性思维使我们往往以为这是一种横向联合的问题,是一个为区域经济一体化发展提供法律保障的问题,其实问题并非停留在这里。我们必须意识到,区域经济一体化发展虽主要依赖于无形之手——市场经济条件下各种资源的优化配置,但作为市场经济制度保障前提的区域法治却有赖于有形之手——既包括中央政府,也包括无隶属关系、管辖各异且权限不同的各级地方政府的推动与促进。 因此,区域法治的正当性就不仅仅靠推动经济发展来证成,而是在根本上是一个宪制问题。区域法治的可行性将直接取决于,或是说受限于,我国的中央与地方权限划分的宪制安排。我们的讨论不得不从一个老问题开始,即地方的自主性及地方自治的权限,而归于新的时代背景下一个新问题,即中央和地方在区域法治中是否可以形成共治。因为在中国这样一个有着集权传统的国度之下,我们需要明确,地方与地方的联合而成为区域,其目的不是形成一个个大的“诸侯国”和诸侯经济,而是更好地维护中央的权威并增强地方活力。自建国时期就已经提出的发挥中央和地方“两个积极性”的目标是始终未变的,在这一层面上,“区域法治”概念的意义就在于制度化思维的重提,以此洗刷以往央地关系中“协商办事”的人治色彩。除此以外,“区域法治”概念强调建立和发展法治是一项系统工程,包括立法、执法、司法等各环节,而这个系统工程的第一环便是立法问题。

  三、集权与分权的统合:区域法治的制度选择

  区域法治是否可以在中国这样一个强单一制国家中持续发展,而不至于沦为一个虚拟的命题?这是一个非常现实的问题。有学者认为,中国地方政府或权力机关虽具有立法权,但地方立法仅只是对中央立法的确认或具体化,不能违背中央立法精神,不能作为司法裁决的依据,而且不同省份之间、城市之间并不具有联合立法权,县级行政区域也不具有单独立法权,没有办法通过地方法确认区域法治秩序,因此,如果依靠地方立法进行区域法治建设,将面临政治支持上的障碍或实际操作上的难题。区域法治不得不走一条不同于国家法治的发展道路,那就是:“它不能主要依靠地方法去建构秩序,而是更加需要依靠软法之治或自生秩序而发展成为一种法治模型后,再由法律对此予以确认、巩固或复制,从而以区域法治而命名,并成为一种客观存在的法治样态。” 因为现实法律框架无法为区域法治提供一种实在法的依据,转而寻求通过区域自生自发秩序的形成而最终得到政治国家事后承认的途径,确实是一种较为切合中国实际的区域法治发展道路。这种自下而上的法律变革,或称之为“诱致性的制度变迁”,在中国是为一种现存的并在某些情况下较为有效的制度创新方式。它与中国30年的改革开放有着分不开的关系,其路径是地方政府主动提出制度创新的方案,此时中央政府或支持或反对,在后一种情况下,地方政府通过各种正式或非正式的利益表达渠道游说或劝说和通过脚踏实地地做出实际业绩等途径,使中央政府重新论证和慎重对待其地方政策。经过一系列中央与地方的讨价还价的重复博弈,直到双方能够达成较为满意的一致为止。在双方都做出一定的妥协让步的基础上,政策往往就是双方或多方的博弈妥协的产物,难以有“最优策略”,多为“满意就行”。这种诱致性的制度变迁过程表明所有政策的来源取决于现实的时代需求或解决公共问题需要。较为典型的“浙江现象”、“苏南模式”“深圳模式”“浦东模式”等就是地方与中央博弈,地方决策被成功推广的典型案例。 在此过程中,中央政府对于地方的控制也更多地转变为从原则和宏观角度着眼。通过这种重复博弈,参与博弈的多元主体的资格逐步确立并受到法律的保障,主体的利益表达平台和渠道也越来越畅通,主体间有效的长期交流机制和谈判协商机制也越来越健全。

  伴随着区域法治逐渐到学界和政界的认同,区域政策问题将更多地转变为区域立法问题以期对区域的联合和发展提供更大的预期。囿于篇幅的限制和论题的集中,本文将区域法治限定为我国主权范围内的一种法治模式,而区域立法自然指向我国政权管辖范围内的跨行政区域事项的立法,或称之为区域法制的协调发展,它是指“在国家统一的立法、执法、司法体制下,为满足特定区域发展更为优越的法制环境需要,克服该区域基于不同立法来源和互不隶属关系所导致的法律资源冲突与内耗,达至法律内部的优化组合,所进行的一种因地制宜、与区域经济发展紧密结合的法制建设行为。” 在中央与地方二元关系中,区域立法无疑一方面要维护法制统一的原则,另一方面则要致力于改变当前中央立法集权的局面,依托地方立法,赋予地方立法更为充分的空间。而这首先涉及中央与地方的立法权划分问题。

  现行宪法对于中央与地方权限的划分有着明文规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这是一个非常原则性的规定,既没有说明中央和地方各自的职权范围,也未就中央和地方之间的法律冲突如何解决予以规范,更未涉及剩余权力的归属,因而宪法的这一明文规定通常也被认为是政治意义大于法律意义。但如若结合现行宪法第三章第五节,以及被视为中央与地方关系宪法精神之延续的立法法来看,我国的中央和地方关系——尽管实行中央集权——也并不意味着完全抹煞地方的特殊性和相对独立性。在现行的宪制架构中我们应当看到其中包含了对集权与分权问题的考量和一些结构性安排。譬如,现行宪法第100条明确赋予了省、直辖市的权力机关在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的立法权限,该项权限在《立法法》中再次得到了重申、细化和发展。

  我国《立法法》在2015年重新加以修订(以下简称新《立法法》)。作为规定法律规范效力、等级、制定程序以及冲突解决方式的基本法,新《立法法》对2000年《立法法》(以下简称旧《立法法》)的第63条进行了修改。旧《立法法》的第62条规定了较大市的权力机关“根据本市的具体情况和实际需要”制定地方性法规的权力,新《立法法》进一步以第73条于原有的“较大的市”的范围中增加了“设区的市”,进一步扩大了地方立法权的范围。除此以外,授予了省、自治区、直辖市的人民政府,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章的权力,并具体规定了地方政府规章的立法事项。这些立法事项与新《立法法》第8条所列十项法律专有立法事项共同组成了一幅我国现阶段中央与地方的立法关系概括图。值得注意的是,在剩余权问题上,旧《立法法》并未对其作清晰表述,而新《立法法》第73条则将地方性事务主要界定为“统筹推进本行政区域内基本公共服务均等化事务”,并指出“较大的市”的地方立法权限于城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项。同时,“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止”,此点新旧《立法法》立场一致。这或可以理解为“中央未立法前,地方可先行立法,一旦中央立法后则归属中央立法权限,地方法规与之相抵触者失效。” 这一点彰显了我国中央与地方立法关系中仍然具有的集权性特征。

  众所周知,集权与分权如何协调,自古以来就是政界和学界难以化解的难题。人们论及中央与地方这两个词语之时,似乎难以跳出一种思维的定式,那就是集权与分权的对抗,而中央集权制或是地方分权制的非此即彼则成为人类制度设计中难以走出的悖论。当下,区域法治是否可以提供一种新的思维来走出这种对抗,从而化解这一悖论?时代提供了一个契机。几乎任何理论模型都是一种类型化,排除了社会生活的复杂多变。无论是在历史还是现实中,一个国家的长久发展都不可能建立在极端的中央集权主义或纯粹的地方分权主义之上。集权与分权就如同一条线段的两个端点,真正可以实践的国家权力安排或是偏向于集权,或是偏向于分权,但都不会是绝对达到端点。从逻辑本身而言,中央与地方是相对存在并相互依存的,绝对的中央集权体制和地方分权体制都是没有存在基础的,而都只是不同程度上的“中央集权—地方分权”的混合体制,或可以称之为“统合模式”。

  此处借用苗连营先生论及中国宪制建设模式时所提出的“统合模式”一说。所谓“统合”, 着意于跳出一种道路、一元价值、一次成就、单核动力的思维模式,强调建构多种道路、多元价值、反复试错、多元动力的新范式。苗连营先生认为,中国宪制建设存在着显性和隐性两条线索,前者归属于传统的自上而下模式,其基本运作逻辑是:中央掌握着宪制建设的主导权,谨慎地评估和设计改革方案,然后选择地方进行试点,力求预先充分考虑政治领域的开放可能带来的社会震动和不确定因素的增加;后者则存在于真实的政治实践中,即地方政府迫于政府间的竞争压力,在缺乏宪法法律依据的背景下,低调地推动经济改革和社会管理创新。这条隐性线索的逐渐清晰,实际上使得传统的央地关系运作逻辑受到不小的挑战。上世纪末的“良性违宪”之争揭开了如何认识转型期中国经济社会改革合法性的“盖头”,对于这一点,传统的自上而下模式是缺乏令人信服的学理解释和解决方案。因此,统合模式主张在处理中央和地方的“上/下”关系上,必须直面和承认这一隐性事实,并将之纳入中央与地方关系法治化的思考之中。统合模式强调超越现行的“中央单一主导”模式,转而采用“试错—确认”模式。此模式的本质是中央与地方分权,在中央统一领导的前提下,为地方政府创造相对宽松的改革环境,赋予其一定的财政税收立法权,鼓励其积极稳妥进行试错,借以为全局性的宪制建设提供方案。在这一模式里,中央政府不仅要自主进行改革试验,还要主动发现和评判地方性方案,及时通过全国性立法确认改革果实。这样一种角色的历史性转换,将重塑一个不再一味追求亲力亲为(形式上的主导)而是真正成为宪制建设和治理方案的裁决者(实质上的主导)的中央政府。

  区域法治意味着区域可以成为这样一种集权与分权的统合试验场。从地方与地方的横向关系而言,区域法治不仅主张地方的竞争,更趋向于一种“契约型的合作协商模式”,即各方成员在自愿、平等、互利的基础上,就共待解决的区域问题达成一致,并以法制的形式加以确认和保障。作为地方政府为解决自身问题和共同问题所进行的一种积极探索,它充分体现了自治与共治、公平与效率的协调。从中央与地方关系来看,区域法治基于地方的联合,意味着地方力量的增强,从而与中央的制衡因素也随之增加,地方立法权也必将呈逐步扩大的趋势,地方将享有更大的自主权和自治空间,地方立法完全从属于中央立法的状况也必将随之改变。

  在理论上,这种契约型的区域法治的优势已经得到证成,但从现行立法来看,却还囿于法律授权的不明确,缔约主体、内容、形式、协议的执行力乃至法律位阶都呈现一种无序和不明朗的状态。故而,区域法治目前还只是统合模式中隐性的那一面。但无可否认,这条隐性线索正在逐渐清晰和明朗。未来的中国法治必将是建立在中央与地方的协商共识之上。因为,即使是在单一制国家中,中央立法是国家整体利益的代表而具有正当性,但它与特定区域的民众的特殊利益代表之间是存在对抗与合作的。作为法治国家的重要特征,法律要赋予任何一个利益主体的利益诉求都能够通过合法和正当途径予以表达的权利,通过协商而形成一种主体间性的规则来进行一种规则之治。这一原理是同样可以用于中央与地方的关系调整之中。法治是规则之治,因此,既然我国现行《立法法》对中央专属立法事项进行了列举,那么我们有理由期待对于地方专属立法事项也应该加以明确列举。同时,考虑到中国作为一个超大型国家和中央集权的传统,改革的步伐也应顺势而为,国家权力必须集、分平衡,目前仍然偏向集中也是情理之中,对于剩余权力,可以明确规定“中央立法优先”。如此,区域法治在地方拥有明确而独立立法权和央地关系法治化的基础上方成为现实。

  四、结语

  在中国走向法治事业的道路上,人们已经进行了无数次的探索,各种理论和概念层出不穷,“区域法治”亦属于其中之一。这一概念体现了西方智慧的适时引入和本土资源的充分发掘,经过了从实践到理论再到实践的反复检验,但这一过程并没有结束。正如江平先生将中国三十多年的法律改革称之为“法律实验主义”, “区域法治”也是一种法律实验,但它是否是一种成功的实验,还要继续等待验证,也需要我们在等待中不断探索和试错。值得注意的是,这一新概念是以往理论与实践的延伸而不是断裂,它仍然是以一个古老命题为出发点:在中国这样一个有着丰厚历史传统的超大型国家,任何统治的延续都必须依赖于纵向国家权力体系的内部协调。这一命题没有任何新意。但区域法治去向哪里却取决于决策者对处理纵向国家权力划分的新思维。区域作为地方的联合,在市场经济势不可挡的推动之下已然增强了地方的实力,法律也必将随之有所变革,如何既保障地方联合发展的成果,又维护中央的权威,是必须认真对待的。此处,我们重提地方自治,并希望在此基础之上可以形成地方与中央的共治,以及克服集权与分权的两极思维以达到上下统合。同时,我们强调这一切必须纳入法治化的框架之中。唯此,区域法治才是通往国家法治的真实道路,而不是悬在半空中的高调。

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  编辑:徐晓冬